[창원지법 통영지원 2002. 7. 16. 선고 2002고단211 판결 : 항소(양형변경)·상고기각]

피고인 1 외 2인

변호사 A (피고인 1을 위하여)

창원지법 2002. 10. 22. 선고 2002노1559 판결

피고인 1을 징역 10월에, 피고인 2, 3을 각 징역 8월에 각 처한다. 이 판결선고 전의 구금일수 140일을 피고인 1에 대하여, 2일을 피고인 2에 대하여 위 각 형에 산입한다. 다만, 피고인 2, 3에 대하여는 이 판결확정일로부터 각 1년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 피고인 2, 3에게 각 80시간의 사회봉사를 명한다. 압수된 환가대금 826, 290원(증제5호)을 피고인 1 로부터 몰수한다.

범죄사실 피고인 1은 1998. 6. 18. 창원지방법원에서 수산업법위반죄 등으로 징역 1년을 선고받고 1999. 1. 14. 위 형의 집행을 종료한 자로서 무등록 잠수기어선 B(2t급)의 소유자 겸 선장인 자이고, 피고인 2는 위 법원으로부터 도로교통법위반(음주운전)죄로 2002. 2. 28.자 벌금 70만 원의 약식명령을 고지받고 같은 해 5. 8. 위 약식명령이 확정된 자로서 위 선박의 잠수부인 자이며, 피고인 3은 위 법원으로부터 도로교통법위반(음주측정거부)죄로 2002. 1. 11.자 벌금 200만 원의 약식명령을 고지받고 같은 해 3. 1. 위 약식명령이 확정된 자로서 위 선박의 선원인 자인데, 피고인들은 공소외인과 잠수기어업허가를 받지 아니하고 타인이 관리하고 있는 마을공동어장에서 잠수기어업의 방법으로 어패류를 채취하기로 공모하여, 2002. 2. 25. 23:00경 거제시 C 소재 D 앞 해상에 이르러, 피고인 1은 위 선박을 운항하여 위 D 어촌계 마을공동어장(면허번호：E) 내로 들어간 다음 개조개 채취작업을 지휘하고, 피고인 2는 위 선박에 실려 있는 공기압축기와 연결된 잠수복을 착용하고 해저에 입수하여 위 어장 내에 서식하고 있는 개조개를 채취하고, 피고인 3은 공소외인과 함께 갑판에서 망을 보면서 피고인 2가 잠수상태에서 호흡이 가능하도록 공기압축기 및 이에 연결된 고무호스를 정리해 주는 방법으로 같은 달 26. 01:00경까지 잠수기어업의 방법으로 위 D 어촌계원들의 공동관리대상물인 개조개 200㎏ 시가 826, 290원 상당을 채취함으로써 잠수기어업을 영위하였다. 증거의 요지 1. 피고인들이 이 법정에서 한 각 진술 1. 검사가 작성한 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재 1. 사법경찰리가 작성한 F, G에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 1. 거제시장이 작성한 사실조회서회신의 기재 1. 각 사건검색의 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 각 수산업법 제94조 제1항 제1호, 제41조 제1항 제1호, 형법 제30조(각 징역형 선택) 1. 경합범 처리 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 {피고인 2의 판시 죄와 판시 첫머리의 약식명령이 확정된 도로교통법위반(음주운전)죄 상호간 및 피고인 3의 판시 죄와 판시 첫머리의 약식명령이 확정된 도로교통법위반(음주측정거부)죄 상호간, 각 따로 형을 정함} 1. 판결선고 전의 구금일수 산입 각 형법 제57조 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(피고인 2, 3에 대하여：피고인 2에게 별 전과 없고 피고인 3에게도 최근 수년간 별 전과가 없으며 이 사건 피해자인 위 D 어촌계측과 합의한 점, 개전의 정 등 참작) 1. 사회봉사명령 각 형법 제62조의2 제1항(피고인 2, 3에 대하여) 1. 몰수 수산업법 제99조 제1항, 형사소송법 제132조 무죄부분 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 각 특수절도의 점의 요지는 피고인들이 공소외인과 공모, 합동하여 판시와 같이 위 D 어촌계 마을공동어장 내에서 위 개조개 200㎏ 시가 826, 290원 상당을 채취함으로써 피해자인 위 D 어촌계원들 소유의 위 개조개를 절취하였다는 것인데, 위 공소사실 부분이 유죄로 인정되기 위하여는 피고인들이 채취한 위 개조개가 위 D 어촌계원들의 소유라는 점이 전제되어야 할 것이다. 살피건대, 기록에 의하면 피고인들이 채취한 이 사건 개조개는 위 D 어촌계의 마을공동어장 내에 서식하고 있던 자연산 개조개로서, 위 D 어촌계는 위 어장에 대하여 거제시로부터 수산업법 제8조 제1항 제7호 소정의 마을어업면허(구 공동어업면허)를 받아 그 어업권자로서 위 어장을 관리해 오고 있으며, 위 어장의 어업면허장 등 공부상에 그 채포대상물로 이 사건 개조개가 명시되어 있는 사실은 명백하나, 어업권이라 함은 면허를 받아 어장에서 수산동식물을 채포, 양식하는 사업을 독점적, 배타적으로 할 수 있는 권리로서(위 법 제2조 제2, 4, 6호), 이는 일정한 어장을 객체로 하는 권리일 뿐 수산물을 직접 지배하는 것을 내용으로 하지 않고 다만 이들을 채포하여 그 소유권을 취득할 수 있는 것을 내용으로 하므로{학자들은 이를 물권취득권 또는 물권적 기대권이라고 설명하고 있고, 따라서 어업권은 그 본질상 물권은 아니라 할 것이나[H 著 '물권법' 참조], 다만 어업권의 객체를 위와 같이 배타적 지배권이 작용하는 일정한 수면(어장)으로 보는 입장에서 어업권은 물권이라고 할 수 있으며 지배의 목적물인 어장이 민법상의 토지의 개념에 포함되지 않으므로, 위 법 제15조 제2항 에서 어업권을 물권으로 하고 민법 중 토지에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있는 것으로 해석함이 타당하다}, 피고인들이 채취한 이 사건 개조개는 위 어장의 어업권자인 위 D 어촌계나 그 계원들의 소유라 할 수 없고, 그 밖에 위 D 어촌계나 그 계원들이 위 어장을 자신들의 논과 밭처럼 생각하고 이를 관리해 오고 있다든지 위 어장의 어업면허장 등 공부상에 이 사건 개조개가 그 채포대상물로 등재되어 있다는 점만으로 이와 달리 볼 수는 없다 할 것이다. 그렇다면 위 공소사실 부분은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 수산업법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김진형