[서울고등법원 2005. 11. 23. 선고 2005노2106 판결]

피고인

이기동

공익법무관 전상엽

서울중앙지방법원 2005. 9. 23. 선고 2005고합369 판결

피고인의 항소를 기각한다. 이 판결 선고 전의 당심 구금일수 61일을 원심판결의 형에 산입한다.

1. 항소이유의 요지 가. 법률위반 (1) 검사가 이 사건 공소를 제기함에 있어 범행 일시 및 장소를 제대로 특정하지 않았음에도, 원심은 이를 간과한 채 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. (2) 피해자 공소외 1이 수사기관에서 한 진술은 증거능력이 없는 것임에도, 원심이 법률에 위배하여 그 증거능력을 인정하였다. 나. 사실오인 피고인은 피해자들을 강제추행하거나 강간한 사실이 전혀 없고, 강간 범행으로 피해자 공소외 1에게 상해를 입게 한 사실도 없음에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하여 이 사건 공소사실 일체를 유죄로 단정한 잘못이 있다. 2. 판 단 가. 공소사실이 특정되지 않았다는 주장에 관하여 형사소송법 제254조 제4항 이 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있는 것이므로, 비록 공소가 제기된 범죄의 성격에 비추어 범죄의 일시·장소 등에 관한 개괄적인 표시가 부득이한 경우가 있다 하더라도, 검사는 기소 당시의 증거에 의하여 가능한 한 이를 특정하여야 할 것이고, 이에 이르지 아니함으로써 사실상 피고인의 방어권행사에 지장을 가져오는 경우에는 형사소송법 제254조 제4항 에서 정하고 있는 구체적인 범죄사실의 기재가 있는 공소장이라고 할 수 없는 것이기는 하다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2005도1765 판결 참조). 그러나 이 사건에 있어서 검사는 피고인이 검찰에서 한 진술을 근거로 범죄 일시를 “2002. 10. 중순 일자불상경” 또는 “2003. 2. 중순경”으로 각 열흘 남짓한 기간 내로 표시하고, 범죄 장소를 “대전 서구 관저동 (번지 생략) 피고인의 집”이라고 기재하여, 범죄 일시 및 장소를 가능한 한 구체적으로 특정하였는바, 은밀하게 이루어지는 가정 내 성폭력 범죄의 특성을 고려하여 보더라도 이 사건 공소사실은 법원의 심판대상과 피고인의 방어범위 한정에 필요한 정도로 충분히 특정되었다 할 것이므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다. 나. 피해자 공소외 1 진술이 포함된 증거의 증거능력이 없다는 주장에 관하여 전문진술의 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 공판정에 출정하여 진술을 할 수 없을 때에는 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 경우에 한하여 형사소송법 제314조 또는 제316조 제2항 에 의하여 예외적으로 원진술자의 진술 없이도 증거능력을 가지는데, 여기서 ‘원진술자가 공판정에 출정하여 진술을 할 수 없는 때’에는 사망, 질병 등 명시적으로 열거된 사유 외에도 원진술자가 공판정에서 진술을 한 경우라도 증인신문 당시 일정한 사항에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하여 그 진술의 일부가 재현 불가능하게 된 경우도 포함하는 것이고(대법원 1999. 11. 26. 선고 99도3786 판결 ), ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때’라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2000. 3. 10 선고 2000도159 판결, 대법원 1999. 2. 26. 선고 98도2742 판결 등 참조). 살피건대, 이 사건의 경우 사법경찰리가 작성한 피해자 공소외 1에 대한 진술조서 및 그 진술과정을 촬영·녹음한 진술녹화테이프(증 제2호)는 물론이고, 원심 증인 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4의 법정 진술, 초진기록지 사본 및 소아·청소년 정신과 심리평가 보고서의 기재도 모두 위 피해자의 진술을 포함하고 있는 증거들이다. 그런데 위 피해자는 원심 법정에 증인으로 출석하여 대부분의 증인신문사항에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하였는바, 이러한 경우는 피해자를 통한 진술의 재현이 불가능하게 되어 ‘원진술자가 진술을 할 수 없을 때’에 해당한다 할 것이고, 기록에 나타난 여타 사정에 비추어 볼 때 위 피해자의 진술내용이나 그에 대한 조서의 작성, 촬영·녹음 과정에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성과 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 충분히 있으므로 그 진술이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때’에 해당한다 할 것이다. 따라서 위 진술조서 및 진술녹화테이프 등의 증거능력을 모두 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 주장 역시 이유 없다. 다. 기타 사실오인의 주장에 관하여 원심에서 적법하게 조사하여 채택한 위 증거들을 종합하면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자 공소외 1, 공소외 5를 강제추행하고, 피해자 공소외 1을 강간한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 또한 비록 피해자 공소외 1이 이 사건 강간 범행을 당한 후 1년 반 가까이 지나 막 5세가 될 무렵인 2004. 7.경에야 전문의로부터 처녀막이 없다는 진단을 받은 사실은 인정되지만(수사기록 제26면), 위 피해자가 경찰에서 피고인이 성기를 삽입할 때 음부가 매우 아팠다는 취지로 진술하고 있는 점이나 위 피해자의 당시 실제 나이와 신체의 발육 상태를 고려할 때 피고인과의 성관계 외에 다른 원인으로 처녀막이 파열되었을 가능성이 매우 희박하다는 점 등 제반 사정 등을 종합하여 보면, 피고인의 강간 범행으로 인하여 위 피해자가 처녀막 파열상을 입게 되었다는 점도 충분히 추단할 수 있으므로, 피고인의 위 주장 역시 이유 없다. 3. 결 론 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하고, 형법 제57조 에 의하여 이 판결 선고 전의 당심 구금일수 61일을 원심판결의 형에 산입하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김용균(재판장) 임정수 배현태