[대구지법 2006. 4. 4. 선고 2005노4217 판결 : 상고]

피고인외 1인

최혁

변호사 여한수외 1인

대구지법 2005. 11. 10. 선고 2005고단3960 판결

원심판결을 파기한다. 피고인들은 각 무죄.

1. 항소이유의 요지 가. 피고인들의 항소이유의 요지 피고인들이 이 사건 공소사실 기재와 같이 영천시청 체육시설관리사업소의 공익근무요원으로 복무하면서 영천시청 태권도실업팀 선수로 각종 태권도대회에 출전하고, 전지훈련에 참가하여 온 것은 사실이나, 이는 피고인들의 복무기관인 영천시청 내 관련 부서 간의 협의를 거쳐 복무기관의 장인 영천시장의 결재까지 받아 공식적인 업무집행으로 이루어진 것이므로, 피고인들의 복무이탈에는 정당한 사유가 있었고, 가사 그렇지 않더라도 피고인들은 자신들의 위와 같은 행위가 복무이탈에 해당하지 아니한 것으로 오인하였고, 그 오인에 정당한 이유가 있었음에도 불구하고, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 검사의 항소이유의 요지 피고인들에 대하여 원심이 선고한 각 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인 1은 2002. 2. 25. 공익근무요원으로 소집되어 같은 해 3. 25.부터 2004. 6. 3.까지 영천시청에서 체육시설관리사업소의 시설경비분야에 복무한 자, 피고인 2는 2002. 5. 20. 공익근무요원으로 소집되어 같은 해 6. 18.부터 2004. 8. 29.까지 영천시청에서 체육시설관리사업소의 시설경비분야에 복무한 자, 피고인 3은 2003. 6. 30. 공익근무요원으로 소집되어 같은 해 7. 29.부터 영천시청에서 체육시설관리사업소의 시설경비분야에 복무하고 있는 자, 피고인 4는 2003. 3. 10. 공익근무요원으로 소집되어 같은 해 4. 8.부터 영천시청에서 체육시설관리사업소의 시설경비분야에 복무하고 있는 자인바, 피고인들은 공익근무요원 신분임에도 영천시청과 실업팀 선수에 대한 근로계약을 체결하고 사실상 영천시청 소속 태권도 선수로 활동하던 중, (1) 피고인 1은 2002. 7. 4.부터 같은 달 10.까지(일요일인 같은 달 7. 제외) 경남에서 개최된 대통령기 전국단체대항대회 참가를 위해 6일간 복무를 이탈하는 등 원심 판시 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 위 일시부터 2004. 3. 31.까지 통산 125일간 복무를 이탈하고, (2) 피고인 2는 2002. 7. 4.부터 같은 달 10.까지(일요일인 같은 달 7. 제외) 경남에서 개최된 대통령기 전국단체대항대회 참가를 위해 6일간 복무를 이탈하는 등 원심 판시 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 위 일시부터 2004. 3. 31.까지 통산 121일간 복무를 이탈하고, (3) 피고인 3은 2003. 9. 17.부터 같은 달 30.까지(일요일인 같은 달 21.과 같은 달 28. 제외) 12일간 경기 용인대 등에서 개최된 전지훈련 참가를 위해 복무를 이탈하는 등 원심 판시 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이 위 일시부터 2004. 10. 14.까지 통산 93일간 복무를 이탈하고, (4) 피고인 4는 2003. 4. 7.부터 같은 달 11.까지 서울 국기원에서 개최된 국가대표선수선발대회 예선전 참가를 위해 5일간 복무를 이탈하는 등 원심 판시 별지 범죄일람표(4) 기재와 같이 위 일시부터 2004. 10. 14.까지 통산 104일간 복무를 이탈하였다. 나. 원심의 판단 원심은 그 거시 증거들을 종합하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. 3. 당심의 판단 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 원심 증인 공소외 1 및 당심 증인 공소외 2의 각 진술을 종합하면, ① 영천시청은 1999.경부터 소속 태권도실업팀의 감독인 공소외 1과 공익근무요원에 관한 업무전반을 담당하고 있는 총무과 민방위계, 태권도실업팀 관련 업무를 담당하고 있는 새마을과 및 공익근무요원 근무지인 체육시설관리사업소의 각 담당공무원들의 상호 협의하에 영천시청 체육시설관리사업소 시설경비분야의 공익근무요원으로 복무하도록 지정된 공소외 3, 4, 5, 6 등으로 하여금 공익근무요원으로서의 복무와 영천시청 태권도실업팀 선수로서의 활동을 병행하도록 배려하여 온 사실, ② 피고인들은 대학교 또는 다른 실업팀의 태권도선수로 활동하던 중, 영천시청 태권도실업팀 감독인 공소외 1 등으로부터 공익근무요원으로서의 복무와 태권도실업팀 선수로서의 활동을 병행할 수 있도록 하여 주겠다는 조건을 제시받고 이를 승낙하여, 영천시청 내의 공식적인 태권도실업팀 선수 선발·임용절차를 거쳐 영천시장과 태권도실업팀 선수 근로계약을 체결하고 영천시청 태권도실업팀에 입단한 사실, ③ 영천시청은 피고인들이 소속 공익근무요원으로 배정되자, 이들의 근무지 및 복무분야를 위 공소외 3 등의 전례에 따라 모두 체육시설관리사업소의 시설경비분야로 지정하고, 피고인들로 하여금 주간에는 정상적으로 자신들의 공익근무요원 복무분야인 체육시설관리사업소 시설경비분야에 복무하고 야간에는 태권도훈련을 받을 수 있도록 하는 한편, 전국체육대회, 국가대표선수선발대회 등 각종 태권도대회가 있을 때에는 그 1~2주 전부터 오후 일과시간 동안 태권도훈련을 받을 수 있도록 하며, 각종 태권도대회 및 전지훈련 기간 동안에는 감독의 지휘하에 위 대회 및 훈련에 참가할 수 있도록 배려한 사실, ④ 위와 같은 각종 대회 및 훈련 참가는 경상북도태권도협회 등으로부터 태권도선수들의 참가요청이 있으면 피고인들의 공익근무지의 장인 체육시설관리사업소장의 결재를 받는 외에 새마을과를 통하여 영천시청 내의 정식 결재를 받아 이루어졌고, 체육시설관리사업소 담당공무원은 위 각종 대회 및 훈련 참가기간 동안 피고인들이 정상출근한 것으로 일일복무상황부를 작성하여 온 사실, ⑤ 또한, 영천시청은 시 예산으로 위 각종 대회 및 훈련의 참가 경비까지 지원한 사실, ⑥ 공소외 2, 공소외 1, 7 등 영천시청의 관계 공무원들도 피고인들이 공익근무요원으로 복무하기 이전부터 피고인들과 같은 공익근무요원을 영천시청 대표로 각종 태권도대회 및 전지훈련에 관례적으로 참가시키고 그것을 정상출근한 것으로 처리하여 왔기 때문에 복무이탈에 해당한다는 인식을 하지 못하였고, 피고인들에게 위와 같은 절차에 따라 각종 대회 및 훈련에 참가하는 것이 복무이탈로 될 가능성이 있다고 이야기한 적도 없는 사실을 인정할 수 있다. 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 피고인들의 이 사건 각종 태권도대회 및 전지훈련 참가는 피고인들의 공익근무요원으로서의 복무분야인 시설경비분야와는 무관한 것이어서, 피고인들이 영천시청 담당공무원의 지시에 따라 위 각종 대회 및 훈련에 참가한 것이라고 하여 그것이 정당한 사유로 복무를 이탈한 것이라고 볼 수는 없으나, 태권도선수로서 운동에만 전념해 왔을 뿐이어서 법률에 관하여 잘 알지 못하는 피고인들로서는 공익근무요원 복무기관인 영천시청의 공식적인 지시에 따라 이 사건 각종 태권도대회 및 전지훈련에 참가하는 것이 복무이탈로 되지는 않는다고 믿을 수밖에 없었고 또 그렇게 오인한 것에 정당한 이유가 있다고 보아야 할 것이므로, 형법 제16조 에 의하여 피고인들을 병역법 제89조의2 제1호 의 복무이탈로 벌하여서는 아니 된다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도, 원심이 이를 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 피고인들의 위 주장은 이유 있다. 4. 결 론 따라서 피고인들의 항소는 이유 있으므로, 검사의 항소이유에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 위 제2의 가.항에서 살펴본 것과 같은바, 위 제3항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 하종대(재판장) 조효정 박찬우