[부산지방법원 동부지원 2011. 8. 29. 선고 2011고단409 판결]

이수현

변호사 조용한(피고인 모두를 위한 사선)

1. 피고인들은 각 무죄. 2. 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시한다.

피고인 1은 부산 해운대구 (이하 주소 생략)에 있는 소프트웨어 개발, 자문, 공급, 인터넷을 통한 전자 상거래 등을 목적으로 설립된 공소외 1 주식회사의 대표이사이고, 피고인 2는 위 공소외 1 주식회사의 커머스사업부 차장이다. 사행행위영업을 하고자 하는 자는 일정한 요건을 갖추어 지방경찰청장의 허가를 받아야 한다. 그럼에도 피고인들은 관할 지방경찰청장의 허가를 받지 아니하고 2010. 10. 26.경 위 공소외 1 주식회사 사무실에서 인터넷사이트를 통해 수만 내지 수십만원 상당의 물품을 경품으로 걸고 같은 인터넷사이트에서 판매하는 아이템을 구매한 회원들에게만 경매에 입찰할 수 있는 자격을 부여한 후 그 중 최고가에 입찰한 사람에게 시가보다 낮은 가격으로 경품을 취득하게 하고 다른 입찰자들은 입찰에 필요한 아이템을 구매한 비용 상당액의 손해가 돌아가게 하는 방식으로 사행행위인 현상업을 영위하기로 공모하고 인터넷사이트인 ‘(인터넷 주소 생략)’을 개설하였다. 피고인들은 2010. 10. 28. 위 공소외 1 주식회사 사무실에서 시가 250, 000원 상당인 ‘소니 사이버샷 DSC-W350' 디지털카메라를 경품으로 걸고 인터넷 사이트를 통해 경매를 개최하여불특정 다수를 상대로 회원으로 가입하게 한 후 회원 1명당 회수 제한 없이 입찰할 수 있도록 하고, 입찰에 참가할 수 있는 아이템인 칩을 개당 500원에 판매하고, 그 중 위 카메라에 대하여는 최저입찰가를 10원으로 하고 회원이 1회 입찰시마다 낙찰가가 10원씩 올라가게 하고 최고가 입찰자를 낙찰자로 선정한다는 취지의 입찰참가방식 및 낙찰자결정방식을 알려 입찰 참가를 유도하여 총 791, 500원 상당을 입찰참가비 명목으로 모은 후, 가장 높은 가격으로 입찰한 공소외 2를 낙찰자로 선정하여 낙찰금 15, 790원을 받고 위 카메라를 배송해 주어 위 공소외 2에게 시가와의 차액인 234, 210원 상당의 재산상의 이익을 주고 다른 입찰자들에게 입찰참가비 상당의 손실을 주는 방법으로 영업을 한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표와 같이 그 무렵부터 2010. 12. 10.경까지 총 995회의 경매를 실시하여 총 45, 703명으로부터 총 240, 096, 000원 상당을 입찰참가비 명목으로 모아 시가 총 161, 402, 100원 상당의 경품을 낙찰자 995명으로부터 낙찰금 총 5, 740, 420원을 받고 낙찰자들에게 인도하여 낙찰자들에게 시가와의 차액 합계 155, 661, 680원 상당의 재산상의 이익을 주고 다른 입찰자들 36, 171명에게 입찰참가비 상당의 손실을 주는 방법으로 영업하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 관할 지방경찰청장의 허가를 받지 아니하고 특정한 설문에 대하여 그 해답의 제시 또는 적중을 조건으로 응모자로부터 금품을 모아 그 설문에 대한 정답자나 적중자의 전부 또는 일부에 대하여 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 사행행위인 현상업을 영위하였다.

이 사건의 경우 쟁점은 피고인들의 행위가 현상업에 해당되는지 여부이다. 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 제2조 제1항 제2호 나목 에서는 사행행위영업의 일종인 현상업을 “특정한 설문에 대하여 그 해답의 제시 또는 적중을 조건으로 응모자로부터 금품을 모아 그 설문에 대한 정답자나 적중자의 전부 또는 일부에 대하여 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 행위를 하는 영업”이라고 규정하고 있다. 여기서 특정한 설문이란 반드시 그것이 의문문의 형태를 갖추어야 될 필요는 없지만 해답을 제시할 문제를 특정할 수는 있어야 하므로 적어도 해답을 요구하는 문제로 해석하여야 한다. 왜냐하면 위 조문에서 설문은 특정되어 있음을 요구하고 있고, 위 조문에서는 이익을 받는 자를 “정답자 또는 적중자”로 규정하고 있는데, 위 법조문 구조상 정답자는 해답의 제시자를 지칭하고, 적중자는 해답의 적중자를 지칭한다고 보아야 할 것이고, 정답이란 옳은 답 내지는 맞는 답을 의미하고, 적중이란 목표에 정확히 들어맞거나 예측이 들어맞는 것을 의미하여 결국 정답자는 사전에 정해진 해답을 맞춘 자로, 적중자는 확정적이지는 않더라도 사전에 정해진 기준이 있어 그에 따라 정해질 수 있는 해답을 맞춘 자를 의미한다고 보는 것이 타당하기 때문이다. 따라서 객관적 사실이나 진리처럼 반드시 사전에 그 해답이 정해져 있는 것 이외에도 주사위던지기로 숫자를 맞추는 것과 같이 우연한 결과를 예측하도록 하는 것이나 운동경기의 결과나 특정일의 종합주가지수 등과 같이 미리 알 수 없는 결과 등을 예측하도록 하는 것도 위 설문이 될 수 있으나 단순히 조건 내지 기준을 따르도록 하는 것은 위 설문이 될 수 없다고 보아야 한다. 공소사실 기재와 같은 피고인들의 행위는 회원들로부터 입찰참가비를 받고 그들로 하여금 입찰하게 하고 최고가로 입찰한 낙찰자로부터 해당상품의 약 10% 상당액에도 미치지 못하는 낙찰금액을 받은 뒤 낙찰자에게 해당상품을 주고 낙찰자 외의 입찰자들에게는 입찰참가비를 돌려주지 아니하여 결국 응모자에 해당하는 입찰참가자들로부터 입찰참가비라는 금품을 모아 최고가 입찰자에게 해당상품이란 재산상 이익을 주고 낙찰자 외의 다른 입찰자들에게 그들의 입찰참가비를 돌려주지 아니하여 입찰참가비 상당의 손실을 주게 되므로 소액의 입찰참가비와 해당상품의 10퍼센트에도 미치지 못하는 낙찰금액을 지급하고 해당상품을 인도받는 낙찰자의 이익은 다른 입찰자들의 손실에 기인한 것으로 보아 사행성이 있다고 볼 수도 있다. 그런데 이 사건 공소사실은 “최고가를 제시하라”는 취지의 설문을 위 현상업에서 말하는 특정한 설문으로 전제하고 있는바, 낙찰을 받고자 하는 입찰참가자는 다른 입찰참가자들의 입찰가를 알 수 있는 공개된 입찰과정에서 최고가를 제시한 다른 입찰참가자보다 더 높은 가격으로 입찰가를 제시하면 그 가격으로 낙찰 받을 수 있으므로, 위 최고가를 객관적 사실이나 진리처럼 사전에 정해진 해답으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 우연하거나 미리 알 수 없는 결과라고도 볼 수 없는 이상, 위 설문은 다른 입찰참가자의 입찰가를 제시 받고 그 보다 높은 입찰가를 제시하라는 취지로서 단순히 조건 내지 기준을 따르라는 것에 불과하므로 위 현상업에서 말하는 특정한 설문이라고 도저히 보기 어렵다. 따라서 피고인들의 행위는 사행행위영업인 현상업에 해당된다고 보기 어렵고 달리 피고인들이 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 제2조 제1항 제2호 에서 규정하는 사행행위영업을 하였다고 볼 증거가 없는 이상, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 에 의하여 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 서근찬