[서울중앙지방법원 2011. 8. 10. 선고 2011고단1467(분리) 판결]

마수열

변호사 백승우

피고인은 무죄.

1. 공소사실의 요지 피고인은 2008. 5.경 서울 동작구 (이하 주소 생략)에 있는 ‘△ 공인중개사사무소’에서 공소외 3으로부터 매수한 ○○○ ○○○○지역주택조합아파트 전용면적 85㎡ 이하 1채에 대한 수분양권을 공소외 1에게 169, 624, 000원에 매도하여 주택법 제32조 에 따라 지역주택조합이 건설하는 주택을 공급받을 수 있는 지위를 양도하였다. 2. 판단 주택법 제96조 제1호 는 주택법 제39조 제1항 의 규정을 위반한 자를 처벌하는 것으로 되어 있고, 주택법 제39조 제1항 은 “누구든지 이 법에 의하여 건설·공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하기 위하여 다음 각 호의 1에 해당하는 증서 또는 지위를 양도 또는 양수하거나 이를 알선하여서는 아니 되며, 누구든지 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 이 법에 의하여 건설·공급되는 증서나 지위 또는 주택을 공급받거나 공급받게 하여서는 아니 된다”고 규정하고, 제1호 로 “ 제32조 에 따라 주택을 공급받을 수 있는 지위”를 규정하고 있다. 한편, 주택법 제32조 에서는 주택조합을 설립, 변경, 해산하려는 경우에는 관할 시장, 군수, 구청장의 인가를 받아야 하고, 주택조합은 그 조합원에게 주택을 우선 공급할 수 있으며, 주택조합의 설립방법, 절차, 구성원의 자격기준 등은 대통령령으로 정하도록 하고 있다. 위와 같이 주택법 제39조 제1항 제1호 는 주택법 제32조 에 따라 적법하게 설립된 주택조합이 적법하게 공급하는 주택을 공급받을 수 있는 지위를 규정하고 있는 점, 그 문언 자체로도 주택에 적법·유효하게 입주할 수 있는 지위를 의미하는 것으로 해석되는 점, 주택법 제39조 제2항 은 같은 조 제1항 소정의 ‘지위’가 유효한 것임을 전제로 같은 조 제1항 을 위반한 경우에는 국토해양부장관 또는 사업주체가 그 ‘지위’를 무효로 할 수 있다고 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 주택법 제39조 제1항 제1호 에서 규정하는 “ 제32조 에 따라 주택을 공급받을 수 있는 지위”는 원칙적으로 설립인가를 받거나 신고를 마치고 적법하게 설립된 주택조합의 구성원인 조합원으로서 당해 주택조합이 공급하는 주택을 공급받을 수 있는 지위를 의미하고, 이는 주택법 등이 정한 조합원의 자격요건을 구비하고 조합원 가입절차 및 분양절차 등을 제대로 거쳐야 비로소 인정된다고 할 것이다. 피고인 및 상피고인 공소외 3의 각 법정진술, 증인 공소외 1, 8의 각 법정진술과 공소외 5, 7, 6의 수사기관에서의 각 진술에 조합가입계약서(수사기록 8쪽), 영수증(수사기록 16쪽), 시행대행계약서(수사기록 42쪽), 통보서(수사기록 46쪽)의 각 기재를 종합하여 보면, 공소외 4 회사는 2007. 7. 5.경 ○○○ ○○○○지역주택조합과 사이에 서울 동작구 (이하 생략) 일대 지역주택조합사업의 시행에 관한 업무대행계약을 체결한 사실, 공소외 4 회사의 대표이사인 상피고인 공소외 3은 시행사인 ○○○ ○○○○지역주택조합의 아파트 임의분양분을 분양한다는 명목으로 2008. 3.경 공인중개사인 피고인에게 위 아파트 전용면적 85㎡ 이하 1채에 대한 분양권(이하 ‘이 사건 분양권’이라고 한다)을 분양대금 561, 240, 000원에 매도하기로 약정하고, 피고인으로부터 계약금 등 명목으로 69, 624, 000원을 지급받은 사실, 피고인은 2008. 5.경 공소외 5, 6, 7의 소개로 공인중개사인 공소외 1에게 이 사건 분양권을 169, 624, 000원(= 계약금 등 69, 624, 000원 + 프리미엄 100, 000, 000원)에 전매하기로 약정한 후 공소외 1로부터 169, 624, 000원을 지급받은 사실, 이에 상피고인 공소외 3은 2008. 5.경 시행사인 ○○○ ○○○○지역주택조합의 아파트 임의분양분을 분양한다는 명목으로 공소외 1에게 외형상 조합가입계약서를 작성하여 교부하였는데, 그 조합가입계약서 하단에는 “갑(공소외 1의 딸인 공소외 2)은 ○○○ ○○○○지역주택조합원의 자격 및 의무사항과는 무관함”이라고 기재되어 있는 사실, 한편, ○○○ ○○○○지역주택조합은 2010. 4. 21.경 공소외 4 회사에게 위 시행대행계약을 해지하였고, 현재 공소외 1 또는 공소외 2를 조합원으로 인정하지 않을 뿐만 아니라 이 사건 분양권에 의하여 아파트를 공급받을 수 있는 지위를 인정하지 않고 있는 사실을 각 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고인은 ○○○ ○○○○지역주택조합의 조합원이나 주택법상 적법한 절차를 거친 수분양자가 아닌 점, 공소외 1이나 공소외 2도 ○○○ ○○○○지역주택조합의 조합원 자격이나 일반분양을 받을 수 있는 자격을 모두 갖추지 못한 점, 공인중개사로서 이러한 사정을 잘 알고 있었던 공소외 1은 피고인의 중개로 상피고인 공소외 3의 확인을 거쳐 시행대행사인 공소외 4 회사로부터 직접 이 사건 분양권에 의하여 아파트를 임의분양 받으려고 하였던 점을 알 수 있는바, 이러한 제반 사정에 비추어 보면, 피고인이 양도한 이 사건 분양권은 조합원으로서 ○○○ ○○○○지역주택조합이 공급하는 아파트를 분양받을 수 있는 지위라고 볼 수 없고, 실제는 공소외 1이 시행대행사인 공소외 4 회사로부터 직접 이 사건 분양권에 의하여 아파트를 임의분양 받을 수 있도록 피고인이 이를 중개한 것에 불과하고, 달리 이 사건 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 허상진